בס"ד
שאלה:
ראובן ששלחו על ידו בחנם או בשכר אתרוגים מהודרים לחג הסוכות, ובדרכו הניחן תחת המיטה לשומרן וישן עליהם, ולאחמ"כ נזכר שיתכן שיפסלו למצוה, האם חייב לשלם עליהם והאם צריך להודיע ללקוחות על כך.
תשובה:
אין אפשרות לחייבו בנזיקין, אך צריך להודיע ללקוחות על כך, ואם לא הודיע ואח"כ נודע ללוקח הוי מקח טעות.
בשו"ע יו"ד סימן קט"ז בסעיף ה' כתב וז"ל, "ולא יתן תבשיל ולא משקים תחת המיטה מפני שרוח רעה שורה עליהם" עכ"ל. ונחלקו רבוותא אם נאסר בדיעבד כשהניחם תחת המיטה, ובשבות יעקב חלק ב' סימן ק"ה נשאל בזה אי נאסר בדיעבד, ואייתי ראיה מהא דאמרינן בחולין ט"ז ע"ב, אין שוחטין בקרומית של קנה, ופריך מהא דתניא "בכל שוחטין וכו' בין בקרומית של קנה", ומשני "אמר ר' פפא בסימונא דאגמא", ופירש"י עשב הגדל באגמי מים וכו', והוא חדוד ואין קיסמין נבדלין הימנו עכ"ל. וכתב ב"י ביו"ד סימן ו' בשם רבינו ירוחם, דשאר קנים אסורין דקיסמין נבדלין מהם וחיישינן שינקבו הסימנים, ולפי"ז כתב ב"י בשם בעל העיטור דיש לאסור אפילו בדיעבד. אמנם בירושלמי במס' שבת בפרק ח' הלכה ל"ו אמרו, שהטעם הוא מפני שרוח רעה שורה עליהם, ולפי''ז בדיעבד מותר עכ"ל. ומבואר דמשום רוח רעה אינו נאסר, [ובתוס' בחולין ט"ו ע"ב ד"ה ורמינהו וכו' כתבו, דבשאר קנה הוי מצי לשנויי דלכתחילה אסור ובדיעבד מותר, וכתב הט"ז ביו"ד סימן ו' סק"א דתוס' ס"ל כירושלמי וע"כ בדיעבד מותר, ועיין ש"ך סימן ו' סק"ג מה שכתב בזה עכ"פ חזינן בדבר שהוא משום רוח רעה מותר בדיעבד], וה"ה אוכלין שתחת המיטה, כה דברי הרב השואל הר"ר גרשון נר"ו. ושם בתשובתו של השבות יעקב, הסכים לראייתו מדברי בעל העיטור, דאיסור שהוא משום רוח רעה אינו אוסר בדיעבד, ועוד כתב להוכיח מהא דאמרו כשבת [י"ג א'] דחבר לא יאכל משל ע"ה מחמת חשש של פירות שאינם מתוקנים, ואמאי לא חששו משום סכנתא דהא בב"ב נ"ח ע"א אמר, דמיטה של עם הארץ דומה לאוצר בלום, ופירש"י, שמניחים שם כל דבר אוכלין וכלים, עכ"ל. וא"כ נימא דאסור לחבר לאכול עם ע"ה, מחמת חשש סכנה דאוכלין שתחת המיטה, ומוכח דזהו רק אזהרה לכתחילה, ובדיעבד אינו נאסר, עכ"ד השבות יעקב, וכ"כ בגליון רעק"א שם סעיף ה' בשם השבו"י, וביד אפרים שם בגליון, וכפת"ש סק"ד.
ובפת"ש ביו"ד סימן קט"ז סק"ה, כתב בשם ספר בינת אדם כלל ס"ג ס"ק פ"ב בשם הגר"א, שציוה לזורקם במקום שאין שם אדם וכו' עכ"ל, ומבואר דס"ל דנאסר אפילו בדיעבד, ואפילו באוכלין חיין וכמו שכתב שם בצנון שהי' תחת המיטה, ומה שהוכיח השואל בשו"ת שבות יעקב והסכים עמו הרב שבות יעקב, ממש"כ הבעה"ט דלטעם הירושלמי דאין שוחטין בקנה סתם משום רוח רעה השורה עלי', וכתב הבעה"ט דבדיעבד מותר, ומזה למדו לאוכלין שתחת המיטה דמותרים בדיעבד, לכאורה יש לחלק דהתם קאמר שעל "הקנה" שורה רוח רעה, וכ''כ בירושלמי להדיא שם, דגם אין מקנחין בה מפני רוח רעה, וע"כ הבהמה והשחיטה מותרת דאין רוח רעה על הבהמה, אבל אוכלין שתחת המיטה שרוח רעה שורה על האוכלין ממש, י"ל דנאסר אפילו בדיעבד, ומה שהוכיח הרב שבות יעקב, מהא דאסרו לחבר לאכול עם ע"ה דשמא יאכילנו דברים שאינם מתוקנים, ולא אמרו משום חשש סכנה של אוכלין שתחת המיטה, יש לדחות דהגמ' אסרה גם כשיודע שלא היו מונחים תחת מיטתו, ואסור משום חשש אוכלין אסורין.
ושו"ר בספר שיורי ברכה להגאון החיד"א, ביו"ד סימן קט"ז סעיף ה', דס"ל דאוכלין שתחת המיטה אסורין אפילו בדיעבד, ובכף החיים אייתי גם בשם זבחי צדק והבן איש חי, בפרשת פינחס אות י"ד, והביא כ"פ דמקילין בדיעבד, עכ"פ הוי ספיקא דדינא אם נאסר בדיעבד, וא"כ א"א לחייבו, שהרי יתכן שהם כשרים גם למצוה, כיון שמותרין באכילה וחשיב לכם.
ובשו"ת עין יצחק להגאון רי"א מקוונא זצ"ל, האריך בזה בחלק או"ח סימן כ"ד, וביותר האריך בספר שדי חמד, מערכת ל' כלל קמ"א ס"ק ל"א, ואסף וליקט דעת האוסרים והמתירים ושם כתב להדיחו ג"פ ועי"ז יסור הרוח רעה, עייש"ב.
עוד יש לדון, שאין לחייבו בנזק האתרוגים גם להדיעות שנאסר באכילה וא"א לצאת בו יד"ח מצות אתרוג, [ואף שיש לדון דאם אין האיסור באתרוג עצמו, ורק מחמת רוח רעה ששורה ואינו בגוף האתרוג י"ל דהוי לכם וכעי''ז כתב שם בשו"ת עין יצחק], וטעמא דמילתא עפ"י מה דקיי"ל בחו"מ סימן שפ"ה סעיף א', דהמזיק חבירו בהיזק שאינו ניכר דקיי"ל דמה"ת לאו שמיה היזק, אם הזיקו במזיד חייב ואם הזיקו בשוגג פטור, דלא קנסו אלא במזיד, וא"כ בניד"ד שהיזק האתרוגים גם אי נימא דנאסרו למצוה, מ''מ הרי זה היזק שאינו ניכר, ושכחתו שהניחם תחת המיטה הא הוי שוגג, ואפילו הזיק בידים פטור בשוגג, א"ה ה"ה הכא בשליח אינו חייב דהוי שוגג ואי''ז פשיעה בש"ח וכמו שהאריכו האחרונים ובמקום אחר הארכנו בזה, דא"א לחייב ש"ח בשכחה דאי"ז פשיעה, אך י"ל דהכא אם הי' בשכר י"ל דחייב אפילו אם אדם המזיק פטור, מ"מ בשומר שכר י"ל דחייב, שהרי ש"ש גם בכעין גניבה חייב, ואף דאדם המזיק בכעין גניבה פטור, וכמ''ש תוס' בב"ק כ"ז ע"ב ובכ''ד, ושומר שכר חייב, א"כ י"ל דשכחה ל"ה אונס גמור, וכעין גניבה דמי, ויתחייב על נזק האתרוגים להפו' דהאתרוג נאסר ונפסל למצוה.
אך יש לדחות, והוא בהקדם מש''כ המג"א באו"ח סימן תמ"ג ס"ק ד', אהא דמבואר בשו''ע שם בסעיף ב', בשומר שהפקידו בידו חמץ והגיע שעה חמישית ימכרנו לעכו"ם, ואם לא מכרו חייב לבערו אפילו אם אינו חייב באחריותו, וכתב המג"א וז"ל, ונראה דהנפקד חייב לשלם דמי הפקדון למפקיד וכו', ומיהו אם החמץ עדיין בעין אומר לו הרי שלך לפניך, וכן מוכח בב''ק מ"ה ע"א עכ"ל. וכוונתו, דמבואר בגמ' בשומר שקיבל שור לשמור ונגח אדם, ולאחר שנגמר דינו החזירו השומר לבעלים, דס"ל לר' יעקב דאומר לו הרי שלך לפניך, וה"ה בחמץ שמחמת שלא מכרו השומר נאסר החמץ בהנאה, ואפילו הכי אומר לו הרי שלך לפניך, ולפי''ז גם בנידון של האתרוגים, ואפילו הי' שליח בשכר דדינו כשומר שכר, מ"מ יכול להחזירם כמות שהם ואומר לו הרי שלך לפניך.
ובשו"ע חו"מ סימן שס"ג סעיף א' כתב, בגזל חמץ ועבר עליו הפסח, אומר לו הרי שלך לפניך, וכתב הש"ך בס"ק ז' בשם המהרש"ל, דרק בגזלן יכול לומר הרי שלך לפניך, אבל שומר שפשע בפקדון ונאסר בהנאה, אינו יכול לומר הרי שלך לפניך וחייב לשלם, וכתב הש"ך ע"ז, דלא מסתבר דברי המהרש"ל דשומר יגרע מגזלן, עיי''ש באורך. ובנתיבות בס"ק ג' כתב וז"ל, ומ"מ נראה דהדין עם הש"ך, דהיזק שנעשה בבית שומר אפילו בפשיעה, לא עדיף ממזיק שלא בכוונה, דבהיזק שאינו ניכר מבואר בגיטין נ"ב ע"ב דפטור, וה"ה השומר פטור וכו' עכ"ל. ודברי המג"א כהש"ך, דשומר פטור בהיזק שאינו ניכר ויכול לומר הרש"ל ואפילו אם פשע, דסו"ס לא הזיק בידיים, והוי כמזיק שלא בכוונה דפטור בהיזק שאינו ניכר.
ובגליון רעק"א על השו"ע באו"ח סימן תמ"ג, אייתי ראי' לשיטת המג"א דשומר יכול לומר הרש"ל ופטור בהיזק שאינו ניכר, מהא דמבואר ביו"ד סימן קכ"ז סעיף ב', באומר לחבירו נתנסך יינך דאינו נאמן כשאינו בידו, וכתב בשו"ע וז"ל, בד"א כשעושה עמו בחנם או בשכר ובענין שלא יפסיד שכירותו, כגון שאומר שנתנסך באונס, או ששכרו מועט, אבל אם שכרו הרבה ויפסיד כל שכרו כגון שנתנסך בפשיעתו וכו', נאמן אפילו אינו בידו וכו' עכ"ל. וק' הא גם בשכרו מועט אבל אם נתנסך בפשיעתו חייב בהפסד כל היין מחמת חיובי שומר כיון שפשע ויהיה נאמן, ומוכח דאינו חייב לשלם כיון שהוא היזק שאינו ניכר, כדתנן בגיטין נ"ב ע"ב המנסך וכו', ומוכח כהמג"א דשומר אפילו אם פשע ואירע נזק שאינו ניכר פטור, ואומר לו הרש"ל.
ובשער המלך הלכות חובל ומזיק בפרק ז' הלכה ג' האריך, בשואל קדירת חרס ובישל בשר ותחב לתוכו כף חולבת, ולא הי' בו ס' ונאסר התבשיל והקדרה, וא"א להכשירה כיון שהיא חרס אם חייב לשלם הנזק, והאריך לפטור מטעמים הנז"ל דהוי היזק שאינו ניכר וגם שומר פטור, [אמנם בסוף דבריו נסתפק אי חשיב כפשיעה, דהו"ל למידק והוי כמזיד, ויהיה חייב כיון שעשאו בידיים, ויש להוכיח דגם בפשיעה פטור כל שלא נתכוון להזיק, ממה שהק' תוס' כב"ק ה' ע"א ד"ה המטמא וכו', וז"ל, הוי מצי למימר דלא תנא להו [המטמא והמדמע והמנסך], משום דלא מיחייב בשוגג עכ''ל, ולכאורה תיקשי לפי מש"כ הקצוה"ח בסימן כ"ה סק"א, דאף דאיתרבי באדם המזיק שוגג כמזיד מ"מ בגזלן לא מרבינן שוגג כמזיד עיי"ש באורך, וא"כ לעיל ד' ע"ב דפריך, אמאי לא תני ר' אושעיא גזלן, הוי לתוס' להקשות דגזלן אינו חייב בשוגג דלא איתרבי שוגג כמזיד, אבל אי נימא דמטמא פטור בשוגג אפילו בפשיעה ניחא, דמש"כ הקצו' דלא איתרבי שוגג כמזיד, היינו שוגג הקרוב לפשיעה וכמ"ש תוס' בב"ק כ"ז ע"ב ובכ"ד, אבל בפשיעה גמורה גם גזלן חייב, ולזה לא בעינן ריבוי מקרא דפצע תחת פצע, אבל במטמא ומדמע אפילו בפשיעה פטור, כיון דסו"ס לא נתכוון להזיקו בידיים ורק מחמת חוסר זהירות הזיקו י"ל דפטור גם בזה, ולכן הק' תוס' דהו"ל למימר דלא תנא מטמא ומדמע דפטירי בשוגג אפילו בפשיעה], כיון שיכול לומר הרי שלך לפניך, וכדעת הש"ך והמג"א והרעק"א דס"ל דשומר יכול לומר הרש"ל בהיזק שאינו ניכר, [ועיין משנ"ב באו"ח סימן תמ''ג ס"ק י"ב בסופו ובשעה"צ אות י"ט], ולפי"ז גם להפו' דא"א לקיים מצות אתרוג כאשר האתרוג הונח תחת המיטה, כיון שנאסר באכילה, מ"מ א"א לחייבו בנזק כיון שהוא היזק שאינו ניכר ובשוגג שכחו תחת המיטה, ובכה"ג גם בשומר אומר לו הרי שלך לפניך ופטור מלשלם.
אם חייב להודיע ללוקח, ואם לא הודיעו אי הוי מקח טעות
א. בשו"ע חו"מ סימן רכ"ח סעיף ו' וז"ל, אסור לרמות בני אדם במקח וממכר או לגנוב דעתם, כגון אם יש מום במקחו צריך להודיעו ללוקח וכו' עכ"ל וכתב הסמ"ע בסק"ז וז"ל, ואפילו אין אונאת ממון במקחו מ"מ הו''ל להודיעו, והוא דומה לגניבת דעת דאסור, אעפ"י שאין בו חסרון ממון עכ"ל, ומסתבר שכל מקח שאילו ידע הלוקח לא הי' קונהו לכתחילה, מוטל על המוכר להודיעו, ומסתבר דגם מום שאינו מבטל המקח בדיעבד, מ"מ לכתחילה אסור למוכרו בלי להודיעו, וגרע מאונאה דפחות משתות שנסתפק הרא"ש בפ"ד בב''מ אי שרי לכתחילה, דהתם דרך מו"מ הוא, אבל לא למכור דבר שי"ב מום, אף שאינו מבטל המקח, ובפרט במכירת אתרוגים שטורחים לקנות דבר מהודר ומשלמים עליו סך גדול, שרצונו של הלוקח לקנות אתרוג שכשר לכו"ע, וכיון שבניד"ד יש דיעות שהאתרוג אסור באכילה, ויתכן שא"א לצאת בו יד"ח שאינו נקרא לכם, ואף שיש מתירין וכמשנ"ת לעיל, או משום שאינו נאסר בדיעבד לאכילה, או משום שאין החסרון בגוף האתרוג, מ"מ בודאי שרצונו של אדם לקנות אתרוג שכשר לכו"ע ועל המוכר להודיע לקונים.
ב. ובדיעבד אם לא הודיע ואח"כ נודע לקונה שהאתרוג הונח תחת המיטה, אי הוי מקח טעות, בשו"ע סימן רל"ב סעיף ו' כתב וז"ל, כל שהסכימו עליו בני המדינה שהוא מום שמחזירים בו מקח זה מחזירין, וכל שהסכימו עליו שאינו מום הרי זה אינו מחזיר בו וכו' עכ"ל, ובשו"ע סימן רל"ב סעיף י"ב כתב רמ"א, ואפילו טריפה שאנו אוסרין מספק מבטל המקח, וכתב הסמ"ע בס"ק כ"ח בשם הר"ן או חומרת הגאונים וכו' עכ"ל, ובניד"ד יל"ע כיון שכמה פוסקים התירו לצאת באתרוג זה אי הוי מקח טעות. אמנם במשפט שלום סימן רכ"ז אות י"א כתב, שאם קנה אתרוג בתורת מובחר והוברר שאינו מובחר הוי מום, ואפילו לפי מה שכתב בפרמ"ג באו"ח סימן תס"ז בא"א ס"ק כ"ב, דמי שקנה דבר שיש מחמירים בו אינו מקח טעות, הובא במשפט שלום סימן רל"ב אות י"ב, מ"מ י"ל דבאתרוג שקנאו בתורת מובחר הוי כהתנה עמו שרצונו רק באתרוג מובחר, ואם נתברר שאינו מובחר הוי מום, א"כ מסתבר שבניד"ד כיון שיש צד שהאתרוג פסול למצוה, מסתבר דהוי מקח טעות אם לא הודיע ללוקח.
